PEDIDO DE DUPLO GABARITO - 2ª FASE XXII - DIREITO CONSTITUCIONAL - MS COLETIVO / MI COLETIVO

DA QUESTÃO

Servidores públicos do Estado Beta, que trabalham no período da noite, procuram o Sindicato ao qual são filiados, inconformados por não receberem adicional noturno do Estado, que se recusa a pagar o referido benefício em razão da inexistência de lei estadual que regulamente as normas constitucionais que asseguram o seu pagamento.
O Sindicato resolve, então, contratar escritório de advocacia para ingressar com o adequado remédio judicial, a fim de viabilizar o exercício em concreto, por seus filiados, da supramencionada prerrogativa constitucional, sabendo que há a previsão do valor de vinte por cento, a título de adicional noturno, no Art. 73 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Considerando os dados acima, na condição de advogado(a) contratado(a) pelo Sindicato, utilizando o instrumento constitucional adequado, elabore a medida judicial cabível. (Valor: 5,00)

DO GABARITO COMENTADO PELA BANCA

Fundamentação constitucional: o enunciado acima indica o cabimento de um Mandado de Injunção Coletivo ajuizado pelo Sindicato, na medida em que visa à defesa dos interesses dos seus filiados na proteção do direito ao adicional noturno, conforme o disposto no Art. 5º, inciso LXXI, da CRFB/88 (“conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.”)
Fundamentação legal: Lei nº 13.300, de 23 de junho de 2016.


A questão se torna dúbia ao informar a recusa do Estado em pagar o benefício sob o argumento de inexistência de lei estadual; e a previsão do valor de vinte por cento, a título de adicional noturno, no Art. 73 da CLT (lei federal).

Sabemos que no edital, servidor público municipal, sabemos que servidor municipal não tem estatuto próprio de seus servidores e que somente por concurso público e se aplicar a Lei 8.112/90 e na prova não mencionou se seria, celetista ou estatutário, ora, se é estatutário subsidiariamente nunca se aplica a CLT, só se aplica CLT, por LEI ORGÂNICA do Município, puramente direito administrativo.
Ao citar o artigo 73 da CLT (lei federal) em uma peça prática de Direito Constitucional, a banca remete o examinando obrigatoriamente ao art. 39, § 3º, c/c art. 7º, IX, ambos da CRFB/88, que asseguram aos servidores públicos - de todas as esferas federativas - o direito líquido e certo ao adicional noturno que fazem jus os trabalhadores do regime celetista - dispositivos estes que foram inclusive objeto da Súmula Vinculante nº 16. O art. 73 da CLT, cumulado com os já citados, apresenta-se então plenamente hábil à ter sua aplicação analógica aos servidores estaduais no exercício de atividade laboral noturna, nos termos do art. 4º da LINDB, abrindo-se margem, portanto, para a superação da tese de omissão normativa que torna inviável o exercício de direito fundamental, um dos requisitos indispensáveis para a impetração do Mandado de Injunção, nos termos do art. 5º, LXXI, da CRFB/88 e do art. 2º da Lei 13.300/16.
Incide, então, a pertinência do Mandado de Segurança Coletivo como remédio judicial cabível para proteger o direito líquido e certo dos servidores do Estado Beta, nos termos do art. 5º, LXIX e LXX, da CRFB/88 e da Lei nº 12.016/09. Ainda que haja controvérsia quanto à sua aplicabilidade, a súmula nº 625 do STF reforça este entendimento ao dispor que "Controvérsia sobre matéria de direito não impede a concessão de mandado de segurança". Ressalta-se, ainda, que em caso concreto de MANDADO DE SEGURANÇA “a jurisprudência do STJ firmou a possibilidade de interpretação analógica em relação à matéria de servidores públicos quando inexistir previsão específica no diploma normativo do Estado ou do Município.” (STJ - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA: RMS 34630 AC 2011/0131843-5 - Precedentes: RMS 30.511/PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 22.11.2010; e RMS 15.328/RN, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 2.3.2009.)
Conclui-se, portanto, que a omissão normativa estadual, por si só, não torna inviável o exercício do direito fundamental, direito este inclusive passível de ser reconhecido em sede de MS caso haja a negativa de seu pagamento.

A questão apresenta outro detalhe importante ao informar o interesse do Sindicato no adequado remédio judicial a fim de viabilizar aos seus filiados o “exercício em concreto” da mencionada prerrogativa constitucional. Neste ponto, há de se ressaltar que, em respeito ao princípio da separação de poderes, a nova Lei do Mandado de Injunção (13.300/16) adota uma posição mais conservadora, não cabendo a este remédio, a priori, concretizar o exercício de um direito fundamental pendente de regulamentação. Preconiza o seu art. 8º que:

"Art. 8º Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para: I - determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora; II - estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado. Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma."

Tudo indica, assim, a pertinência do Mandado de Segurança Coletivo como remédio judicial aplicável no caso hipotético apresentado. Não obstante o procedimento especial em sede de MS, que pressupõe a existência de prova pré-constituída e não admite a sua impetração como substitutivo de ação de cobrança (Súmula nº 269, STF), a banca se limitou a solicitar que fosse elaborada a medida judicial cabível, sem especificar fatores como a necessidade de cobrança, existência de prova documental, prazos e/ou demais detalhes que poderiam afastar a pertinência do MS e reforçar a aplicabilidade do MI.

Nestes termos, o Mandado de Segurança é plenamente admitido para arguir a existência de direito líquido e certo, sendo vários os precedentes judiciais que admitem este remédio inclusive para reconhecer o direito à adicional noturno atribuído à servidores públicos (TJ-MG - AC: 10024121288468001 MG, Relator: Vanessa Verdolim Hudson Andrade, Data de Julgamento: 08/04/2014, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/04/2014; TJ-MS - MS: 25152 MS 2007.025152-9, Relator: Desª Marilza Lúcia Fortes, Data de Julgamento: 28/05/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 11/07/2008).

O que não se verifica, devido ao caso isolado/fictício narrado pela banca, são precedentes aplicando analogicamente o art. 73 da CLT em específico, mas isso por um fator muito simples: atualmente, praticamente todos os servidores públicos estatais dispõe de diploma próprio ou subsidiário disciplinando a incidência do referido adicional noturno, o que afasta a necessidade de manifestação do poder judiciário a respeito do dispositivo em questão, mas não compromete a apreciação do caso à luz da legislação, da doutrina majoritária e da própria jurisprudência, que reconhece o MS como instrumento cabível a fim de aferir direito líquido e certo por analogia, inclusive quanto ao adicional noturno aplicável à servidor público estadual.
Uma vez que a carência de informações abre margem à duas possibilidades, cabe ao advogado, diante do caso hipotético apresentado pela banca, adotar o remédio judicial que considerar pertinente do ponto de vista estratégico - como bem publicou a OAB/SC, no artigo “Lei omissa: a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito” (Gilmara Monteiro Baltazar. OAB/SC 28.056), os autores dividem-se em duas principais correntes antitéticas: a que afirma, pura e simplesmente, a inexistência de lacunas, sustentando que o sistema jurídico forma um todo orgânico sempre bastante para disciplinar todos os comportamento humanos (aqui se posiciona quem impetraria o MS Coletivo); e a que sustenta a existência de lacunas no sistema, que, por mais perfeito que seja, não pode prever todas as situações de fato, que, constantemente, se transformam, acompanhando o ritmo instável da vida (aqui se posiciona quem impetraria o MI Coletivo).
Por fim, pertine ressaltar que a opção do examinando pela realização de uma prova prática de Direito Constitucional atribui à banca examinadora o ônus de observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade ao exigir o conhecimento de outro (s) ramo (s) do ordenamento jurídico - ex: Direito Administrativo/Trabalhista. Além disso, a manutenção do Mandado de Injunção como a única peça cabível sob o argumento da impossibilidade de aplicação analógica do art. 73 da CLT aos servidores públicos estaduais é insustentável não apenas pelo entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que gera direito líquido e certo a aplicação analógica derivada do silêncio da lei - passível de MS - ou da aplicabilidade da citada súmula do STF, mas principalmente porque no gabarito de respostas oficial comentado pela FGV, a própria banca reconhece tal possibilidade ao dispor como um dos pedidos a ser formulado na peça prática do XXII EO em Direito Constitucional que: "(ii) seja suprida a omissão normativa garantindo-se a efetividade do direito à percepção do adicional noturno no percentual de 20% em relação à hora normal de trabalho, conforme disposições, aplicáveis por analogia, contidas no Art. 73 da Consolidação das Leis do Trabalho, com eficácia para todos os servidores estaduais no exercício de atividade laboral noturna, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado (Art. 8º, incisos I e II, e Art. 13, ambos da Lei 13.300/16".

Pela necessidade de clareza e da argumentação jurídica suscitado na questão, pugnamos por justiça e a consequente admissão de gabarito duplo (MIC e MSC), avaliando assim o caderno de respostas do examinando sob a ótica da viabilidade do Mandado de Segurança Coletivo constante da peça prática.

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